□隨著數(shù)字社會(huì)的到來，網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)從犯罪對(duì)象和犯罪工具發(fā)展成為犯罪空間，線上犯罪與線下犯罪相比，所占比重越來越大。據(jù)統(tǒng)計(jì)，現(xiàn)在全國網(wǎng)絡(luò)犯罪已經(jīng)占到犯罪總數(shù)的1/3，而且還在呈不斷上升的態(tài)勢。
□面對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪，只要我們秉持法治的初心，積極探索，善于學(xué)習(xí)，勇于創(chuàng)新，與良知、經(jīng)驗(yàn)、方法和智識(shí)為伍，就一定能使各種網(wǎng)絡(luò)新犯罪得到應(yīng)有的法律懲治。
繼2017年出版《網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的刑法面孔》之后，經(jīng)過幾年的積累和沉淀，現(xiàn)在我們又即將推出《網(wǎng)絡(luò)犯罪的司法面孔》一書。如果說前者重在從制度上研究網(wǎng)絡(luò)信息犯罪和互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪的立法前沿問題，那么本書則側(cè)重從實(shí)務(wù)上研究網(wǎng)絡(luò)信息犯罪和互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪的司法前沿問題。
全書共分六章，分別從侵犯公民個(gè)人信息犯罪、危害網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)安全犯罪、惡意刷單涉罪行為、互聯(lián)網(wǎng)支付類犯罪、互聯(lián)網(wǎng)金融類犯罪以及其他新型網(wǎng)絡(luò)犯罪等方面加以闡述，旨在通過跟蹤和評(píng)估刑法有關(guān)這方面的新罪名之適用，研究和解剖近年來司法實(shí)踐中發(fā)生的代表性案例，并對(duì)網(wǎng)絡(luò)爬蟲獲取數(shù)據(jù)行為的刑法定性、新型支付方式下的財(cái)產(chǎn)犯罪和經(jīng)濟(jì)犯罪之認(rèn)定等熱點(diǎn)難點(diǎn)問題展開研討，揭示網(wǎng)絡(luò)犯罪的司法面孔，為促進(jìn)該領(lǐng)域的中國之治以及在國際上發(fā)出刑法學(xué)研究的中國之聲貢獻(xiàn)力量。
統(tǒng)稿完畢，掩卷沉思，腦海中不時(shí)回放著網(wǎng)絡(luò)犯罪的一幅幅司法面孔，讓我想起博登海默的那句話：“正義有著一張普洛透斯似的臉，變幻無常，隨時(shí)可呈現(xiàn)不同形狀并具有極不相同的面貌。”在英文中，“正義”與“司法”是同一個(gè)詞（justice），那么，網(wǎng)絡(luò)犯罪的司法面孔這張普洛透斯似的臉究竟又有哪些面相呢？
首先，網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑事司法有一張?jiān)絹碓酱蟮哪槨ｋS著數(shù)字社會(huì)的到來，網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)從犯罪對(duì)象和犯罪工具發(fā)展成為犯罪空間，線上犯罪與線下犯罪相比，所占比重越來越大。據(jù)統(tǒng)計(jì)，現(xiàn)在全國網(wǎng)絡(luò)犯罪已經(jīng)占到犯罪總數(shù)的1/3，而且還在呈不斷上升的態(tài)勢。一些電信詐騙、互聯(lián)網(wǎng)非法集資等財(cái)產(chǎn)和經(jīng)濟(jì)犯罪動(dòng)輒涉案金額巨大、涉案人數(shù)眾多。這決定了刑事司法要將越來越大的精力投入到網(wǎng)絡(luò)犯罪的查處中，而且對(duì)辦案機(jī)關(guān)和辦案人員的技術(shù)、知識(shí)和思維都提出了新的要求。例如，最高法、最高檢《關(guān)于辦理侵犯公民個(gè)人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定：對(duì)批量公民個(gè)人信息的條數(shù)，根據(jù)查獲的數(shù)量直接認(rèn)定，但是有證據(jù)證明信息不真實(shí)或者重復(fù)的除外。據(jù)此，在侵犯公民個(gè)人信息的案件中，對(duì)于批量信息即可采用該推定認(rèn)定的規(guī)則，因?yàn)橐髠刹闄C(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)對(duì)海量信息一一核實(shí)，難度極大，有時(shí)甚至不可行。當(dāng)然，如果被告人認(rèn)為司法機(jī)關(guān)推定認(rèn)定的信息有不真實(shí)的情況，可以提出反證予以證明，而后進(jìn)行排除。正如課題組成員鄧超博士就此與我交流時(shí)所指出：網(wǎng)絡(luò)犯罪的因果關(guān)系判斷從相當(dāng)性轉(zhuǎn)向了概然性，行為和結(jié)果之間的聯(lián)系變成了概率。
其次，網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑事司法有一張復(fù)雜、多變的臉。以備受關(guān)注的杭州郎某、何某網(wǎng)絡(luò)誹謗案為例，公安機(jī)關(guān)先是對(duì)郎某、何某分別處以行政拘留，后被害人向法院提起自訴，要求追究郎某、何某誹謗罪的刑事責(zé)任，再往后，根據(jù)檢察機(jī)關(guān)的建議，公安機(jī)關(guān)對(duì)郎某、何某以涉嫌誹謗罪立案偵查。為何本案的處理會(huì)在短期內(nèi)一再升格，從行政處罰到刑事自訴，再從刑事自訴到公訴？一個(gè)重要原因是網(wǎng)絡(luò)的幾何級(jí)傳播速度使該案迅速引發(fā)輿情，也是因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)產(chǎn)生的這種溢出效應(yīng)和擴(kuò)散風(fēng)險(xiǎn)帶來人人自危的恐慌。于是，在這里，我們看到誹謗罪的“法益”從單純的被害人名譽(yù)受損擴(kuò)大到了社會(huì)公眾害怕的“人人被偷拍”這種不安感，使“法益”的內(nèi)容和“社會(huì)危害性”具有了某種內(nèi)在的關(guān)聯(lián)，成為客觀內(nèi)容和主觀感受的統(tǒng)一體。如果說前述語境下的案例表明網(wǎng)絡(luò)使某些犯罪的社會(huì)危害性加大、刑事司法有必要適度從嚴(yán)的話，那么在另一些語境下，則出現(xiàn)某些犯罪的社會(huì)危害性減小、刑事司法有必要適度從寬的現(xiàn)象。幾年前，我曾應(yīng)邀參加過某司法機(jī)關(guān)組織的一個(gè)關(guān)于非法持有、私藏槍支罪的案件咨詢會(huì)，該案的被告人是一個(gè)槍迷，他通過網(wǎng)上合法購買各種器材，最后組裝成所謂的“槍支”，由于我國公安部2010年大幅度降低了槍支的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，因而該“槍支”符合槍支的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，但被告人純屬基于愛好，自己收藏而已，其行為的社會(huì)危害性和主觀惡性都不大，如果沒有現(xiàn)在網(wǎng)上購買各種器材的便利，說不定他就不會(huì)涉刑（當(dāng)然也恰恰因?yàn)檫@一便利，對(duì)于那些想購買槍支、毒品等不法者而言就更為容易，這也是刑事立法為什么要增設(shè)非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪等罪名的原因之一），因此，對(duì)于該案大家都傾向于從輕處理。說到槍支，我們可能還會(huì)聯(lián)想到天津大媽在街頭擺氣球射擊攤的案子，該案也被認(rèn)定為非法持有槍支罪，一審被判實(shí)刑，后來二審改判緩刑。雖然是否提高槍支認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)沒有明確，但最高法、最高檢在2018年《關(guān)于涉以壓縮氣體為動(dòng)力的槍支、氣槍鉛彈刑事案件定罪量刑問題的批復(fù)》中，已經(jīng)指出要“綜合評(píng)估社會(huì)危害性”。應(yīng)當(dāng)說，無論是天津大媽的個(gè)案改判，還是這一批復(fù)的出臺(tái)，網(wǎng)絡(luò)都起到了推動(dòng)作用。
再次，網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑事司法還有一張神秘、朦朧的臉。與傳統(tǒng)犯罪相比，網(wǎng)絡(luò)犯罪的犯罪手段更新?lián)Q代快，其犯罪對(duì)象往往可復(fù)制并不斷衍生；網(wǎng)絡(luò)犯罪的網(wǎng)狀特點(diǎn)使各種平臺(tái)和關(guān)聯(lián)環(huán)節(jié)也卷入其中，既有上下游，又有左右手，預(yù)備行為、實(shí)行行為、幫助行為相互交織，行為的鏈條被拉長，一些貌似中立的幫助行為在法律評(píng)價(jià)和違法性判斷上容易出現(xiàn)認(rèn)識(shí)分歧。網(wǎng)絡(luò)犯罪的這些特質(zhì)使得其犯罪行為地、結(jié)果發(fā)生地和被害人的所在地往往一案多地，甚至鏈條被拉長至境外，導(dǎo)致取證、固證難，行為的上下游相距遙遠(yuǎn)，管轄權(quán)發(fā)生沖突。在一些涉及財(cái)產(chǎn)性利益的大型網(wǎng)絡(luò)犯罪案件中，不同的被害人在不同的地方報(bào)案，結(jié)果不同地方同時(shí)辦理，各自的法律文書都只涉及本地抓獲的被告人，而對(duì)其他被告人則標(biāo)注“另案處理”，導(dǎo)致現(xiàn)實(shí)中出現(xiàn)一些違背司法規(guī)律的做法和主從犯量刑不協(xié)調(diào)等結(jié)果。另外，網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑法規(guī)制還有一個(gè)特點(diǎn)，那就是它的復(fù)合性，一方面，刑法規(guī)定了非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪等針對(duì)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)本身的罪名，另一方面，破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪、非法經(jīng)營罪等傳統(tǒng)的線下犯罪又越來越向網(wǎng)絡(luò)擴(kuò)張，這就導(dǎo)致在一些案件的法律適用上出現(xiàn)一罪與數(shù)罪以及想象競合等的認(rèn)識(shí)分歧。還有，網(wǎng)絡(luò)犯罪的黑數(shù)應(yīng)當(dāng)是很大的，如幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，2015年刑法修正案（九）之所以要增設(shè)該罪名，肯定是與實(shí)踐中這類問題突出有關(guān)，但該罪名誕生以后，在相當(dāng)長一個(gè)時(shí)期內(nèi)，與產(chǎn)生大量學(xué)術(shù)論文形成鮮明反差的是，司法實(shí)踐中鮮有適用，直到2019年11月1日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)等刑事案件適用法律若干問題的解釋》施行，特別是2020年10月10日國務(wù)院打擊治理電信網(wǎng)絡(luò)新型違法犯罪工作部際聯(lián)席會(huì)議部署在全國范圍內(nèi)嚴(yán)厲打擊整治非法開辦販賣電話卡銀行卡違法犯罪，該罪名才開始被廣泛適用。
近年來，我國刑事立法的擴(kuò)張較為明顯，對(duì)此，有學(xué)者主張通過司法限縮要最大限度地降低立法擴(kuò)張帶來的問題。但毋庸諱言的是，至少在網(wǎng)絡(luò)犯罪領(lǐng)域，司法擴(kuò)張也同樣存在。這當(dāng)然與社會(huì)結(jié)構(gòu)的變化有關(guān)，無論如何，我們所處的社會(huì)已經(jīng)從農(nóng)業(yè)社會(huì)走過工業(yè)社會(huì)邁入了網(wǎng)絡(luò)社會(huì)，刑法上的400多個(gè)罪名不可能也無必要全部更新?lián)Q代為網(wǎng)絡(luò)刑法罪名，那些原來針對(duì)線下犯罪所設(shè)立的罪名完全可以通過合理的解釋運(yùn)用到網(wǎng)絡(luò)犯罪的場景中來。即便如此，我們?nèi)匀灰诜ǖ姆e極應(yīng)對(duì)與行為后果的可預(yù)期性之間尋找平衡。換言之，不能因?yàn)樗痉〝U(kuò)張給人帶來定罪量刑的“明顯突兀感”。隨著科技的發(fā)展和法定犯時(shí)代的來臨，由于對(duì)違法犯罪概念缺乏認(rèn)知，有的行為人直到被查處，才知道自己的行為犯罪。這一現(xiàn)象在網(wǎng)絡(luò)犯罪領(lǐng)域里表現(xiàn)尤為突出，特別是在一些惡意注冊、虛假認(rèn)證等黑灰產(chǎn)業(yè)鏈中，由于參與人員數(shù)量龐大，上、中、下游環(huán)節(jié)眾多且彼此區(qū)隔，主觀心態(tài)不一，某些中、下游參與人員對(duì)自己行為可能產(chǎn)生的影響認(rèn)識(shí)不足，很容易造成“集體無意識(shí)”或罪過感的彌散化。例如，在有些幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的案例中，被告人正好缺錢，又恰巧加了一個(gè)QQ群，里面說賣身份證、銀行卡能賺錢，他就賣了，至于該身份證、銀行卡是否會(huì)被用來電信詐騙、洗錢等，他可能并沒有去多想，那么這種情況是否屬于“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪”呢？據(jù)有關(guān)報(bào)道，2020年檢察機(jī)關(guān)起訴的網(wǎng)絡(luò)犯罪案件中，未成年犯罪嫌疑人同比增長35.1%，在校學(xué)生同比增長80%，他們很多都是受利益誘惑，出售銀行卡、電話卡，或者被“高薪”“兼職”誘惑，不知不覺入職詐騙集團(tuán)擔(dān)任“業(yè)務(wù)員”。我曾在最高法中國應(yīng)用法學(xué)研究所組織的一個(gè)網(wǎng)絡(luò)犯罪典型案例研討會(huì)上，提請大家關(guān)注目前很多大學(xué)生陷入網(wǎng)絡(luò)犯罪這一社會(huì)問題，但仍然對(duì)“在校學(xué)生同比增長80%”感到震驚！我在想，如果網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑事司法擴(kuò)張也不可避免，那么至少應(yīng)當(dāng)在犯罪預(yù)防上做足文章，也就是說，要把重點(diǎn)放在通過司法裁判的定性來實(shí)現(xiàn)行為規(guī)范的引導(dǎo)功能。
我相信，面對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪，只要我們秉持法治的初心，積極探索，善于學(xué)習(xí)，勇于創(chuàng)新，與良知、經(jīng)驗(yàn)、方法和智識(shí)為伍，我們就一定能使各種網(wǎng)絡(luò)新犯罪得到應(yīng)有的法律懲治。
（作者為中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所研究員、刑法研究室主任）
作者：劉仁文
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