（二）尊重FRAND原則，平衡保護當事人利益
SEP持有者作出的FRAND承諾及由此形成的FRAND原則，不僅是確定SEP許可條件的商業規則，而且為SEP全球治理的基本準則。參照相關司法解釋的規定，中國鼓勵SEP持有者與標準實施者通過協商的方式達成許可條件；經充分協商仍無法達成一致的，可以請求人民法院確定。人民法院應當根據FRAND原則，綜合考慮專利的創新程度及其在標準中的作用、標準所屬的技術領域、標準的性質、標準實施的范圍和相關的許可條件等因素確定許可條件。
基于FRAND原則，SEP持有者及標準實施者在協商過程中均負有FRAND義務。SEP持有者應履行FRAND義務，一方面應積極、善意地磋商并向標準實施者披露必要的信息，另一方面不得濫用專利權，獲取非法壟斷利益。標準實施者承擔的FRAND義務要求其遵循民法、合同法的相關規定，善意與SEP持有者進行磋商，不得基于非法目的延誤、非誠信談判，實施“反向劫持”行為。
（三）明確相關規則，促進許可交易
由于SEP許可談判尚未形成明確的國際規則，SEP許可的可預見性以及透明度不高，加之侵犯SEP救濟規則尚存爭議，無助于促成FRAND許可條件的高效達成。例如，在侵犯SEP禁令救濟方面，在過去15年間，美國法院認為作出了FRAND承諾的SEP持有者不存在用金錢無法彌補的損失，故在SEP侵權案件很少給予禁令救濟。美國聯邦貿易委員會在10年前便認為，盡管已有FRAND承諾，因標準實施者不得不實施已通過的標準，高昂的轉換成本及禁令或排除令的威脅仍可能使專利持有者獲得不合理的、對其有利的許可條款。在日本，普遍觀點認為，若標準實施者愿意依據FRAND條款善意地獲得許可，則SEP持有者享有的禁令救濟請求權應受到一定的限制。
在SEP禁令救濟方面，英國、德國等歐洲國家所持觀點不同于美日，似乎將禁令作為侵犯專利權訴訟中的必然救濟措施。雖然英國、德國等歐洲國家本身對多數中國手機廠商相對而言或為小市場，但域外SEP持有者恰恰將在這些國家易于獲得的禁令救濟作為手段，以此撬動全球高額許可費率。在英德等國法院作出禁令的情形下，中國手機廠商被置于兩難境地，其要么支付所涉產品全球銷售的高額專利許可費，要么退出當地市場，致使前期投入化為烏有。
人類行為不可避免地受規則指引。認識到禁令救濟對SEP持有者與標準實施者之間的利益產生重大的影響，最高人民法院2016年制定的《關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋(二)》規定了法院責令停止實施推薦性國家、行業或者地方標準必要專利的適用要件。該適用要件本質上為SEP許可談判當事人樹立了行為規則。若SEP持有者、標準實施者在協商專利實施許可條件時，前者故意違反其在標準制定中承諾的FRAND許可義務，導致無法達成專利許可合同，且后者在協商中無明顯過錯的，則在侵權訴訟中SEP持有者請求停止標準實施行為的主張，法院一般不予支持。最高人民法院此項司法解釋促使SEP持有者與標準實施者在許可條件磋商過程中均應履行負有的FRAND義務，善意磋商，從而有助于促成許可協議的達成。
SEP全球治理的中國未來工作重點
由于SEP全球治理規則的不清，加之SEP許可缺少合理、公正的FRAND框架，SEP全球治理的發展與完善仍需各國共同努力。經過多年的實踐，中國在SEP全球治理中已取得一定的經驗。基于SEP全球治理的現狀及各國在此方面工作動向，中國未來工作重點應當關注如下三個問題。
（一）構建SEP許可談判框架
政府部門發布的SEP許可談判框架，雖不具有法律效力，但將對專利持有者與標準實施者產生引領作用，促使雙方更為高效地達成許可協議，減少不必要的爭議與訴訟。近來，日本已公開其認可的談判框架，而歐盟與英國已啟動相關程序，亦有可能構建相應框架。
2022年3月31日，日本經濟產業省組織研究并發布《與標準必要專利許可相關的誠實談判指南》。該指南旨在通過提高許可談判的透明度和可預見性，營造適當交易環境。該指南設立一個包括日本專利在內的SEP許可談判時權利人和標準實施者均應遵守的誠實談判規則，明確許可談判中的4個步驟，構建有利于全球SEP許可談判的框架。
歐盟于2022年2月14日發布了《知識產權-標準必要專利的新框架》的立法提案程序并公開征集意見，指出“專利持有者承諾以公平、合理和無歧視性的條款和條件將他們的標準必要專利許可給標準使用者。然而，一些標準使用者發現，標準必要專利許可制度不透明、不可預測或效率不高。本次立法提案程序旨在建立一個公平、平衡的許可框架，并可將立法和非立法行動相結合”。英國知識產權局于2021年12月7日發布了《標準必要專利與創新的征求意見函》，希望了解SEP生態系統（參與者、商業關系、基礎設施以及法律和監管環境）是否高效運行并為所有相關實體實現適當的權利平衡，幫助評估是否需要政府干預。
SEP許可關涉專利持有者與標準實施者之間的利益，雙方應依據FRAND原則及商業慣例善意談判。然而，此種談判涉及復雜的技術問題及疑難的法律問題，故政府通過制定指南或提供服務的方式，將有助于促成許可協議的盡快達成。在2021年年底召開的一次國內學術研討會上，與會的資深知識產權學者一致認為，為構建專利授權許可與實施的良性生態，國家知識產權部門、工業和信息化部門、市場監督管理部門等應該在專利權是否為標準技術所“必要”、SEP授權許可指南、專利許可費計算標準等方面提供相應的指導，引導行業健康發展。學者們建議的核心是政府有關部門研究并發布SEP授權許可指南，為許可相關方設立具有引導性的FRAND框架。專利是否為某技術標準必要性的判斷、FRAND許可費率的確定也是FRAND框架中的重要組成。希望中國有關部門將一如既往地重視SEP工作，設計并發布符合中國法律、國際規則及商業慣例的FRAND框架。
（二）加強對涉平行訴訟的SEP許可糾紛案件的審理
SEP許可糾紛訴訟是當事人化解許可爭議、確定許可條件的司法路徑，加強對涉平行訴訟的SEP許可糾紛案件的審理對維護中國司法權威、平衡雙方訴訟利益至關重要。最高人民法院在OPPO與夏普案已經明確了SEP全球許可糾紛中國法院的管轄權標準。目前，中國法院已經受理數起SEP全球許可糾紛案件。在有些案件中，作為被告的SEP持有者一方面在域外法院提起類似訴訟，另一方面利用中國民事訴訟的涉外送達、管轄權異議制度等有意拖延中國法院審理程序，導致中國法院審理程序滯后于域外平行訴訟。
中國司法機關可進一步加強對包括管轄權異議在內的SEP許可糾紛案件的裁決，探索涉外民事訴訟域外送達制度改革，引導當事人在訴訟中遵循誠信原則，積極參與涉平行訴訟的SEP許可糾紛案件的審理，提高案件審理效率。發揮司法審判定分止爭的功能，通過司法程序確定SEP許可條件，使SEP持有者獲得合理回報，標準技術得以廣泛實施和應用，推動形成健康可持續的標準技術許可生態。
（三）強化對濫用標準必要專利的反壟斷規制
SEP持有者在其專利許可相關市場具有支配地位是一種共識。SEP持有者實施搭售、過高定價等濫用專利權的行為，不僅損害了標準實施者的利益，而且排除、限制市場競爭，從而違反了反壟斷法的規定，應受到相應規制。
國務院2021年12月14日印發的《“十四五”市場監管現代化規劃》指出要提高競爭執法水平，包括“健全壟斷和不正當競爭行為定期研判制度，增強監管及時性和針對性。完善反壟斷和反不正當競爭執法法律分析制度，強化重大案件經濟學分析，實現科學監管、精準監管。加強競爭監管與知識產權保護銜接協調，強化對濫用標準必要專利的反壟斷規制”。強化對SEP濫用行為的反壟斷規制，將促進SEP持有者善意、積極地履行FRAND義務，有助于促進許可協議的達成。
結論
中國已卓有成效地參與了SEP全球治理，無論在裁決許可費率、反壟斷還是確定全球許可條件司法管轄權方面均作出符合中國法律、遵循國際規則和借鑒域外經驗的裁判，并始終秉持依法審慎的理念和態度。中國法院始終依法裁決SEP許可條件案件及“禁訴令”式行為保全等相關程序性事項，從未將法律問題政治化。在未來SEP全球治理方面，中國應通過構建SEP許可談判框架、加強對SEP許可糾紛案件的審理、強化對濫用SEP的反壟斷規制，積極參與SEP全球治理的國際合作，為推動相關規則的發展與融合，繼續貢獻中國智慧與中國方案。
（《標準必要專利全球治理的中國探索（上）》詳見于《法治日報》2022年5月18日9版）
張廣良 （中國人民大學法學院教授、中國人民大學國際知識產權研究中心研究員）
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