十余年前，歐盟委員會指出在快速變化和全球化的經濟環境下，標準對國際貿易而言比任何時候都更為重要。隨著5G技術應用于更多領域，5G加持下的巨大產業潛力進一步釋放，技術標準、標準必要專利（SEP）及其許可的重大商業價值詮釋了前述論斷依然準確。無線通信領域SEP許可糾紛尤其是全球性爭議不僅對專利持有者、標準實施者影響甚巨，而且關系到各國相關產業的創新環境和競爭秩序。由于當下尚不存在明確的SEP許可全球規則，SEP持有者與標準實施者談判容易陷入僵局，甚至引發大規模的國際訴訟。目前，中國無線通信企業成為SEP國際訴訟的主要訴訟主體。如在諾基亞與OPPO的5GSEP許可糾紛中，諾基亞先后在德國、法國、西班牙、俄羅斯、印度、印尼、英國、中國、荷蘭等國對OPPO發起數十起訴訟（包括預防性禁訴令、SEP和NON-SEP侵權、裁決全球費率等），而OPPO也在中國、德國等對諾基亞發起數起反制訴訟（包括SEP侵權、裁決全球費率等）。從整體上看，在SEP爭議的全球博弈中，中國企業面臨著不斷增加的SEP高額許可費所帶來的成本壓力、巨大的訴訟壓力以及域外訴訟所帶來的禁售壓力。
當前國際局勢復雜多變，技術全球化、貿易一體化受到沖擊。在此時代背景下，如何構建公平、合理、高效的SEP許可機制，充分發揮標準技術的核心價值，以技術促進全人類福祉，需要加強SEP全球治理。
SEP全球治理的重點，一方面在于構建SEP許可談判的FRAND框架，另一方面在于通過公平司法訴訟等方式促成專利持有者與標準實施者順利、及時地達成FRAND全球許可條件（含許可費率，下同），包括為達此目標而促使持有者與實施者誠信磋商，不實施“專利劫持”或“反向劫持”行為以及善意訴訟而不濫用“禁訴令”等訴訟制度。
在5G時代，中國不僅擁有華為、中興、大唐、OPPO等位居前列的SEP專利權人以及小米、OPPO、vivo、榮耀等以手機產業為主的5G標準實施者，而且具有目前全球最大、發展最快的5G網絡基礎設施市場，故在SEP全球治理體系中的地位舉足輕重，需要“直面挑戰，躬身入局”，為SEP全球治理貢獻中國智慧。
本文將探討在SEP全球治理中中國所進行的探索，涵蓋SEP全球治理的中國實踐、中國理念以及中國未來工作重點等內容。
SEP全球治理的中國實踐
“法律是一種不斷完善的實踐”，SEP全球治理亦然。結合SEP全球治理的重點，本文從SEP全球許可條件糾紛司法管轄、“禁訴令”性質行為保全以及對“專利劫持”與“反向劫持”的規制等維度，闡釋SEP全球治理的中國實踐。
（一）SEP全球許可條件糾紛的司法管轄
當SEP持有者與標準實施者無法達成許可協議，則在某一國家提起侵犯該國授予專利權或者許可糾紛之訴在國際上并無爭議。2012年美國法院審理的蘋果ｖ.摩托羅拉案，中國法院2013年審結的華為ｖ.交互數字公司（IDC）案莫不如此。目前存在爭議的是若當事人之間未達成管轄合意，一國法院可否審理SEP全球許可條件糾紛以及如何合理確定管轄權。
英國最高法院于2020年8月26日審結的無線星球（UP）訴華為案引起了廣泛關注。該案發生之際，華為64%的銷售額源于中國或UP專利沒有受到保護的國家，而英國市場僅占華為產品銷售額的1%，英國專利在涉案專利組合中的比例較低。在與該爭議不具有最密切聯系的情形下，英國法院裁決了涉案SEP全球許可條件。盡管英國法院宣稱其并非直接對全球費率進行裁判，而是將接受其判定的全球費率作為SEP禁令救濟的替代方案，但這并不能改變英國法院實質上以弱連接裁判全球費率的事實。
在OPPO訴夏普SEP許可糾紛案中，中國最高人民法院于2021年8月19日對此案管轄權異議作出終審裁定，認定在雙方具有達成全球許可的意愿且案件與中國具有更密切聯系的情況下，中國法院適宜對SEP全球許可條件進行管轄和裁判。在此案中，最高人民法院基于以下兩方面考量認為中國法院可以裁決全球許可條件糾紛：（1）當事人均有就涉案標準必要專利達成全球范圍內許可條件的意愿，且對此進行過許可磋商。（2）標準必要專利許可糾紛與中國具有更密切的聯系，包括當事人許可磋商所涉及的SEP大部分是中國專利；中國是涉案SEP實施者的主要實施地、主要營業地或主要營收來源地；中國是當事人專利許可磋商地；中國是專利許可請求方可供扣押或可供執行財產所在地，等等。
最高人民法院在此案中對全球費率管轄規則作出了卓有成效的探索，兼顧了公平與效率，此案裁決對促成當事人達成全球許可條件產生了積極的影響。2021年10月8日，OPPO與夏普達成SEP全球許可和解協議，雙方撤回在全球的SEP訴訟。
（二）“禁訴令”性質行為保全
起源于英美的“禁訴令”在SEP訴訟中的適用日益頻繁。英美法院對“禁訴令”的頒布標準日趨靈活。法德法律中并無“禁訴令”的規定，兩國法院對他國法院發布的“禁訴令”一般不予認可，并依據本國保全或禁令制度予以反制。不過，近年來德國法院在SEP訴訟中對中國企業采取極為嚴格的限制措施，甚至在中國企業未對相關SEP持有者提起任何訴訟時便向其發布了預防性的“反禁訴令”，其正當性值得探討。
中國多家企業在SEP國際訴訟中深受英美法院發布的“禁訴令”或法德法院采取的類似限制措施的影響。對于中國企業而言，規范對方當事人的訴訟行為、依法尋求中國法上的程序性救濟是必然選擇。
在華為與康文森確認不侵害專利權及SEP許可糾紛案中，經華為申請，最高人民法院于2020年8月28日作出“禁訴令”性質行為保全裁定，責令康文森不得在該院就所涉案件作出終審判決前，申請臨時執行德國杜塞爾多夫地區法院于2020年8月27日作出的停止侵權的一審判決。最高人民法院在裁定中明確采取此類行為保全措施應當考慮如下5種因素，進行綜合判斷：（1）申請執行域外法院判決對中國訴訟的影響；（2）關于采取行為保全措施是否確屬必要；（3）申請人和被申請人相關利益的合理權衡；（4）采取行為保全措施是否會損害公共利益；（5）國際禮讓因素的考慮。
此案過后，先后有4家中國企業基于自身遭受SEP持有者的“專利劫持”行為，向中國法院申請了“禁執令”“禁訴令”或“禁新訴令”性質的行為保全措施，其中3家企業的申請得以支持，而一家企業的申請被法院駁回。從整體上看，中國法院在“禁訴令”性質行為保全實踐上秉持了理性適度的原則。
（三）對“專利劫持”與“反向劫持”的規制
在SEP許可條件談判過程中，SEP持有者與標準實施者均負有善意磋商的義務，不得實施“專利劫持”或者“反向劫持”行為，否則受損害的一方有權尋求救濟。中國法院在此方面進行了積極的探索。
在華為與IDC許可糾紛中，華為以IDC濫用市場支配地位為由于2011年12月6日向深圳市中級人民法院提起訴訟。深圳市中級人民法院基于IDC與其他公司的相關許可費、交叉許可以及IDC相關訴訟情況，認定IDC存在過高定價和搭售兩種濫用行為，故判令其停止侵權行為，賠償華為經濟損失。廣東省高級人民法院維持深圳市中級人民法院作出的一審判決。SEP持有者被行政執法部門認定實施了濫用市場支配地位等壟斷行為的，將要承擔行政責任。例如，高通曾因過高定價、搭售等壟斷行為，在2015年受到國家發展和改革委員會的處罰。
在進行許可交易時，無論是SEP持有者還是標準實施者，均應當秉承FRAND原則，保護創新，有序競爭。在SEP許可條件談判過程中，若標準實施者涉嫌實施了“反向劫持”行為，則SEP持有者可尋求司法救濟。在北京知識產權法院受理的高通訴魅族確認不壟斷糾紛案中，雖然當事人達成了全球和解而撤訴，法院并未對案件實體問題進行審理，但此案表明了該院受理旨在規制SEP“反向劫持”案件的條件，一般應包括：（1）一攬子SEP許可協商陷入僵局；（2）SEP持有者受到了難以彌補的損害；（3）談判陷入僵局系因SEP實施者具有過錯；（4）無須以SEP侵權之訴作為前置程序。此種訴訟類型在世界范圍內尚不多見，表明了北京知識產權法院平等保護SEP持有者與標準實施者，督促雙方履行FRAND義務的司法立場。
SEP全球治理的中國理念
SEP全球治理的中國實踐彰顯其在此方面秉持的理念，即依法治理，去政治化；尊重FRAND原則，平衡保護當事人利益；制定相關規則，促進許可交易。
（一）依法治理，去政治化
當SEP持有者與標準實施者無法達成許可而發生糾紛時，爭議本質屬于商業爭端，爭議的解決需依法進行。發生在中國的SEP許可糾紛及相關爭議，司法機關及行政執法部門均嚴格執行中國法律，平等維護當事人的權益，規范濫用專利權的壟斷行為及“反向劫持”行為。實踐表明，中國司法機關對相關產業發展、標準技術、專利權及其費率理解深入，能夠對相關問題進行客觀判斷和裁決，而中國反壟斷行政執法部門有能力判斷企業是否利用SEP獲得了壟斷地位，并濫用了由此所形成的市場優勢獲取或者試圖獲取壟斷利潤。
SEP全球治理應去政治化。雖然中國企業與域外企業進行SEP許可磋商或訴訟過程中，屢遭域外法院發布的“禁訴令”“反禁訴令”等措施的不利影響，但中國政府從未就相關問題要求與某國、某國際機構在世界貿易組織進行磋商。就SEP訴訟中國法院采取的“禁訴令”性質行為保全，歐盟認為中國的行動不符合《與貿易有關的知識產權協定》（TRIPS），于2022年2月18要求在世貿組織進行磋商。這是歐盟在2021年7月首次就同樣問題向WTO投訴中國后的第二次投訴。有專業人士對此進行了深刻分析，指出歐盟此舉意圖很明顯，即老調重彈地指責中國司法不透明，希望通過施壓促使中國放棄在許可費率上“權利爭奪”，從而實現為歐盟企業謀利的目的。在SEP許可費用的確定方面，歐盟采取“企業起訴+政府施壓+國際輿論指責”等多管齊下對中國施壓。“禁訴令”作為英美法系創設的制度，此前被英美等國法院多次運用在SEP爭議中，而德國采取類似措施的條件十分靈活，歐盟僅針對中國“禁訴令”性質行為保全措施質疑，顯然以此為由壓制中國在全球SEP治理體系中的話語權，是一種將商業糾紛政治化的表現。
法治日報
張廣良 （中國人民大學法學院教授、中國人民大學國際知識產權研究中心研究員）
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