“掛卡擼錢”是指將自己真實身份辦理的銀行卡出賣或出租給他人作為網絡犯罪支付結算工具，贓款到賬即通過掛失凍結賬戶余額并取現或用預先關聯的第三方支付平臺轉賬等方式獲利的行為。“掛卡擼錢”是網絡犯罪黑產化下的新型犯罪手段，兼具幫助上游犯罪和“黑吃黑”特征，對這類行為的定性極具爭議。概括而言有兩大類六種不同觀點：
第一類：無需單獨對“掛卡擼錢”作刑事規制。該觀點認為行為人客觀上提供銀行卡給上家作為其轉移、隱匿資金的工具。雖資金未按照上家主觀意愿流轉，但“掩隱”并不要求資金流向必須按照上家主觀意愿進行。“掛卡擼錢”客觀上實現了隱匿、轉移的效果，應確認其配合他人犯罪的性質。在“掛卡擼錢”屬于上游犯罪協助行為的基本判斷之上，又有應將“掛卡擼錢”行為人行為認定為上游犯罪共犯、幫助信息網絡犯罪活動罪以及掩飾、隱瞞犯罪所得罪等三種不同意見。
第二類：對上游犯罪的幫助與“黑吃黑”是兩個不同的刑法概念，應當分別評價。在該基礎判斷之上又分為應認定為詐騙罪（普通詐騙）、盜竊罪、侵占罪等三種不同觀點。其中詐騙罪的觀點認為，行為人虛構賬戶供上家使用的事實，隱瞞“黑吃黑”真相，騙取上家信任，待其自愿轉入贓款即私自轉取資金，符合詐騙罪被害人自愿交付財物存在意思瑕疵的犯罪構成特征。盜竊罪的觀點則認為上家對贓款轉移給行為人的態度是否定的，不具有自愿性。而行為人的行為更符合打破占有的盜竊行為特征。侵占罪的觀點則認為行為人在銀行公然取款不具有盜竊的秘密性特征，既然上家贓款從其賬戶流轉，行為人應構成非法占有代他人保管財物的侵占罪。
筆者認為“掛卡擼錢”不是一個法律概念，客觀方面表現為上家掌握卡與上家不掌握卡，犯意產生也可分為事前和事后，對其籠統認定為某一特定罪名缺乏法律依據和理論支撐，需分別作具體分析。
行為具有獨立刑法評價意義
“掛卡擼錢”在行為客觀表現、罪行構造、法益侵犯等方面具有獨立特點，應單獨予以刑事評價。從行為本質上看，將自己銀行卡供予他人犯罪使用是為協助他人規避監管或調查提供支付結算工具；而“掛卡擼錢”將賬戶內贓款予以轉移的本質則是非法占有。在罪行構造層面，為上游犯罪提供支付結算工具系網絡犯罪黑灰產業鏈條中的一環，一般為情節犯，其造成的社會危險性需達到一定程度方可入罪；“掛卡擼錢”則是在前述情節犯構成判斷之外實施了新的應歸屬于結果犯認定范疇的行為。從法益侵犯的角度，他人逃避監管或調查侵犯的是社會管理秩序，在網絡犯罪黑產化背景下對該類行為予以打擊還體現了對集體法益的前置性保護思路。而這里對“掛卡擼錢”予以刑事評價則在于贓款屬于應予追繳或退賠的公私財物，“黑吃黑”非法占有贓款行為系對財產權的侵犯，應由刑法第五章侵犯財產罪相關罪名予以規制。
特例在于如果行為人明知上家具體犯罪，并與其事前通謀、明確分工，則其行為涵攝于上游共同犯罪，轉移贓款的行為因未產生新的受侵害法益，亦缺乏期待可能性，屬于刑法中事后不可罰的分贓行為，不予單獨評價。
遵循實質化定性標準
網絡犯罪具有主體廣泛、手段翻新、行為交錯的特點。在網絡犯罪黑產化背景下，具體案件辦理務必從實質化角度，結合占有狀態、資金流轉、上下家合作模式等綜合判斷行為定性，以嚴密法網。
大部分情況下，行為人會按要求將其辦理的銀行卡、手機卡、U盾（俗稱“四件套”或“八件套”）等支付工具交與上家，自己則通過微信公眾號或銀行App等途徑關注賬戶變化，發現有資金流入即可掛失取現或通過第三方支付平臺轉賬獲利。對于該類情形應認定為盜竊罪。理由如下：一是符合秘密性特征。行為人取財不僅違背上家意志，且采用了“掛卡”這一自認為不為上家察覺或知曉之手段。這里的秘密性僅相對于上家而言，至于取款位于公開場所或有其他人知曉在所不論。二是符合盜竊罪打破占有的行為本質。上家通過收買支付工具、修改密碼等操作已形成對賬戶的有效支配，后續非法資金進入對應賬戶即成立上家對贓款事實上的操控關系。行為人轉走資金使贓款脫離上家控制是對上述支配關系的積極、主動破壞。三是獲取資金并通過“掛卡”轉取款方式使贓款脫離上家實際控制出現于主觀非法占有目的產生后。
少數情況下，上家沒有要求行為人轉移或交付支付工具，而是待贓款進入賬戶后依靠行為人操作賬戶將資金轉至上家指定去向。因上家沒有獲取控制賬戶和支配贓款的現實途徑，實際上未形成對贓款的占有與操控關系，故該情況下并無盜竊罪成立空間。此時歸罪應根據行為人犯意形成時間確定。若行為人和上家達成協作合意時已具備非法占有的故意，后虛構會幫助轉移資金的事實，隱瞞早已為私自轉取款做好準備的真相，騙取上家信任，待上家基于認識錯誤主動轉移并交付資金繼而實現“擼錢”的犯罪目的，行為符合普通詐騙犯罪構成，應成立詐騙罪。若行為人事前并未形成非法占有目的，待贓款到賬后發現有利可圖繼而截走資金的行為符合非法占有受托保管資金的犯罪構成，成立侵占罪。對于非法占有受托保管贓款的行為能否以侵占罪認定有一定爭議，本文對此持肯定觀點。因為犯罪分子違法所得的一切財物應予追繳或退賠，雖保管委托人不具有財物所有權，但亦不能任人處置或非法占有。客觀上侵占較大金額的贓款具有嚴重法益侵害性，如不加以規制必然與國民對刑法的預測可能性相背離。故對該類型認定為侵占罪并無不妥。
妥善處理競合問題
為對“掛卡擼錢”行為作準確、充分評價，還應關注并處理好其中涉及的競合問題，依法合理適用罪名。
若非法占有的故意形成于和上家達成犯罪協作合意之時，則行為人客觀上向上家提供賬戶行為與事后私自轉取贓款行為成立手段行為與目的行為的牽連，按從一重罪論處。
若贓款轉至行為人提供賬戶后，行為人才產生非法占有故意，并通過“掛卡”方式私自轉取贓款，此種情形下，行為人為上家提供支付結算工具，甚至轉移、隱匿贓款的行為已完成，協助上游犯罪的主觀意圖已達成，對社會管理秩序的破壞已形成，相應協作犯罪既遂。這時再實施“黑吃黑”的行為，系另起犯意，實施新的犯罪，應予數罪并罰。
（作者單位：重慶市人民檢察院第五分院）
檢察日報
【責任編輯：周偉】
