流量造假，顧名思義，就是指通過投放不實流量、增加機器流量或者植入木馬等技術手段，不當制造虛假流量并謀取非法利益的行為。在技術層面，流量造假的實現方式主要包括：（1）Cookie不斷跑量；（2）IP地址更迭及分散所在地；（3）非法獲取并分析Click來源；（4）在Browser上反復刷頁面瀏覽量。通過對Cookie、IP、Click、Browser網站核心四要素的調適與操控，能夠形成流量造假。
當前網絡數字時代，流量造假大有存在。特別是在電商銷售、廣告宣傳、直播帶貨等諸多領域，流量造假均已滲透其中，加之黑灰產業的推波助瀾，使其觸發一系列的侵害風險。在宏觀層面，流量造假直擊網絡數字經濟根基，發展網絡數字經濟應當建立在真實客觀的數字呈現之上，那種虛假繁榮的數字呈現只會適得其反，讓網絡數字經濟誤入歧途。在微觀層面，流量造假將侵犯電商信譽、消費者權益、個人數據權、市場競爭秩序等正當利益，若流量造假得不到有效治理，將會形成“劣幣驅逐良幣”的惡性循環，進而導致數字信用危機。
為有效應對上述侵害風險，并完善流量造假刑法應對，有必要先從事實層面對其進行類型化分析。依據流量造假的表現形式及對正當利益的侵害種類，可以將其分為三種類型：一是擾亂經營秩序型流量造假；二是背棄數據信用型流量造假；三是侵犯個人名譽型流量造假。面對這三種流量造假，需要考察目前涉及應對流量造假的法律規范，然后再提出刑法應對思路。
當前，應對流量造假的法律規范已初步形成。2020年11月13日，國家互聯網信息辦公室發布《互聯網直播營銷信息內容服務管理規定（征求意見稿）》（下稱征求意見稿）。該征求意見稿明確，直播間運營者和直播營銷人員不得虛構或者篡改關注度、瀏覽量、點贊量、交易量等數據，對流量進行造假。該征求意見稿直接禁止了虛構或篡改數據的行為，確認了流量造假的違法性。2020年3月1日起實施的《網絡信息內容生態治理規定》明確，網絡信息內容服務使用者和生產者、平臺不得開展流量造假。2019年修訂的反不正當競爭法也確認了虛假流量的違法性，即制造虛假流量可以被評價為虛假宣傳行為，進而施以相應處罰。2019年1月1日實施的電子商務法第17條對電商環境下刷單炒信行為也進行了相應規制。此外，民法典對人肉搜索、侵犯隱私權、個人信息保護的規定，也體現了民事法律規范對流量造假的應對態度。當流量造假具有嚴重社會危害性并且需要科處刑罰的，刑法還設置了破壞計算機信息系統罪、非法獲取計算機信息系統數據罪、侵犯商業秘密罪、損害商業信譽、商品聲譽罪、虛假廣告罪、侵犯公民個人信息罪等罪名，保障了刑法應對流量造假的最后一道防線。
在司法實踐中，暗刷流量因違反公序良俗及正當競爭秩序等法律價值而被確認違法。這是通過民法與反不正當競爭法所作的司法裁判，有助于營造安全、有序、公平的網絡流量運營環境。刑法作為最后手段應如何面對流量造假，需要深入探討，這可從如下三方面著手：
第一，技術規范應優先于刑法規范。優先使用技術規范應對流量造假，能夠及時發現并規避流量過于集中的現象。網絡監管部門和相關行業組織應加快技術規范制定，提升網絡平臺的流量運營安全保障功能：一是明確網絡平臺識別流量異常的操作規則，以有效對流量運營風險作出反應；二是豐富網絡平臺干預流量造假的具體舉措，如屏蔽設置、網站提示、合理追蹤和及時曝光等；三是細化網絡平臺懲治流量造假的規范種類，如分時限流、短期加入黑名單、長期封號等；四是提升網絡平臺算法規則設計，克服“唯流量論”的標簽效應。
第二，窮盡民法、反不正當競爭法與行政法的應對資源。在民法中，應窮盡違反公序良俗原則、違反社會公共利益等合同無效情形，確認流量造假的民事違法，并追究其民事賠償責任；在反不正當競爭法中，應窮盡不當獲得競爭優勢，擾亂市場競爭秩序并損害相關主體的權利等不正當競爭情形，確認流量造假的不正當競爭性質，并追究其民事責任；在行政法中，應窮盡虛假宣傳、虛假交易、虛假訪問、虛假點擊等規定，確認流量造假的行政不法，并追究其行政責任。
第三，優化應對流量造假的刑法教義學方案。這主要包括如下三點內容：一是流量造假的法益侵害內容。這可結合美國關于訪問設備欺詐的規制理論來進行討論。二是流量造假的不法判斷。可以認為，流量造假的不法本質是流量運營的風險現實化。按照流量造假實施者與監管者的二元劃分，可分別從作為犯與不作為犯兩個視角研判其不法內涵。其中，網絡平臺作為直接監管者，有關信息網絡安全管理義務精準化是不法判斷的重要標尺。三是流量造假的歸責。流量造假的歸責是刑法教義學方案中關鍵的一個環節。以網絡平臺不作為犯歸責為例，可引入羅克辛客觀歸責理論進行分析：（1）判斷流量造假是否最低限度維持了法所不允許的風險；（2）判斷不干預流量造假與維持流量造假客觀不法風險之間的因果流程，是否落入規范保護目的范圍之內；（3）判斷因果流程是否在構成要件效力范圍之內。通過把握上述三點，對于沒有侵害流量運營安全、僅造成短期流量運營異常、因介入防控舉措而避免風險不當擴大等情形，刑法應秉持審慎打擊態度。
（作者單位：南京師范大學法學院）
檢察日報
【責任編輯：周偉】
