為回應公眾關切的“舌尖上的安全”問題，貫徹習近平總書記“四個最嚴”的重要指示，《刑法修正案（十一）（草案）》（下稱草案）不僅增加了藥品監管瀆職罪的專門規定，而且對食品監管瀆職罪作了修訂，以落實“最嚴肅的問責”。目前的草案二審稿擬將刑法第四百零八條之一第一款修改為：
“負有食品藥品安全監督管理職責的國家機關工作人員，濫用職權或者玩忽職守，有下列情形之一的，造成嚴重后果或者有其他嚴重情節的，處五年以下有期徒刑或者拘役；造成特別嚴重后果或者有其他特別嚴重情節的，處五年以上十年以下有期徒刑：
（一）瞞報、謊報食品安全事故、藥品安全事件；
（二）對發現的嚴重食品藥品安全違法行為未按規定查處的；
（三）在藥品和嬰幼兒配方食品等特殊食品審批審評過程中，對不符合條件的申請準予許可的；
（四）依法應當移交司法機關追究刑事責任不移交的；
（五）有其他濫用職權或者玩忽職守行為的。”
總體看，草案二審稿對于食品藥品監管瀆職罪的規定，回應了一審稿一些爭議較大的地方，更顯科學和合理。但同時也應看到，草案二審稿仍然存在進一步完善的空間，表現在：一是第四項“依法應當移交司法機關追究刑事責任不移交的”不宜單獨作為一項入罪的構成要件來規定；二是未在立法上區分食品藥品監管濫用職權罪和食品藥品監管玩忽職守罪；三是“特殊食品”的表述不明確。
一、取消“依法應當移交司法機關追究刑事責任不移交的”這一規定
食品藥品監管人員單純“依法應當移交司法機關追究刑事責任不移交”的行為，是否會危及食品藥品安全，進而發生食品安全事故、藥品安全事件等嚴重后果，取決于食品藥品違法行為的查處機制以及行政處罰和刑事處罰的銜接機制。刑事責任和行政責任的承擔方式存在差異，刑罰的種類決定了刑事處罰在控制食品藥品安全風險上的局限性。在防控食品藥品安全風險中行政處罰如責令停產停業，暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執照等能發揮關鍵作用。不能僅為規避行政執法機關“以罰代刑”而一味強調刑事處罰優先，進而忽視行政處罰在食品藥品安全保障中的特殊價值。此外，食品安全法第一百一十條、藥品管理法第一百條還規定食品藥品監管人員可以采取查封、扣押等行政強制措施來避免食品藥品安全風險的擴大。因此，監管人員雖未按照規定移交刑事案件，但控制食品藥品安全風險或者防止實害結果的擴大，并非不可通過行政手段解決。再者，確因“依法應當移交司法機關追究刑事責任不移交”需要追究食品藥品監管人員的刑事責任的，刑法之中已有徇私舞弊不移交刑事案件罪和放縱制售偽劣商品罪的規定，另行專門化規定為食品藥品監管瀆職罪的行為方式，不具有必要性和立法的科學性。基于此，應當在草案二審稿中取消“依法應當移交司法機關追究刑事責任不移交的”規定。
二、區分食品藥品監管濫用職權罪和食品藥品監管玩忽職守罪
食品藥品監管瀆職罪中故意和過失籠統規定在一個法條之中，且不區分法定刑，不僅不符合刑法立法基本原則，而且會造成故意犯罪和過失犯罪在累犯、共同犯罪上的適用困境。在明確食品藥品安全監管瀆職犯罪行為基礎上對濫用職權型和玩忽職守型作進一步區分，并配置不同的法定刑，更符合刑法學理和立法科學化的要求。首先，第一項“瞞報、謊報食品安全事故、藥品安全事件”僅限于監管人員的濫用職權實施，而第二項“對發現的嚴重食品藥品安全違法行為未按規定查處的”和第三項“在藥品和嬰幼兒配方食品等特殊食品審批審評過程中，對不符合條件的申請準予許可的”則既可以是濫用職權實施也可以是玩忽職守實施。其次，在罪行相同的情況下，故意犯罪的責任往往要重于過失犯罪。在食品藥品監管過程中，玩忽職守型犯罪的法定刑應區別于濫用職權型犯罪，可以參考過失以危險方法危害公共安全罪、重大責任事故罪等有關規定，設置“三年以下有期徒刑或者拘役”和“三年以上七年以下有期徒刑”兩檔法定刑，濫用職權型犯罪的法定刑不做調整。最后，還應關注到，因徇私舞弊情節僅限于濫用職權型犯罪中，可以在食品藥品監管濫用職權型犯罪中就徇私舞弊情節從重處罰作出專門規定。
三、明確“特殊食品”的表述
“在藥品和嬰幼兒配方食品等特殊食品審批審評過程中”，該規定突出強調了“嬰幼兒配方食品”，容易讓人產生困惑。嬰幼兒配方食品與保健食品、特殊醫學用途配方食品等，均是食品安全法第七十四條明確列舉的特殊食品，那么，“嬰幼兒配方食品等特殊食品”與食品安全法規定的特殊食品范圍是否一致呢？我們理解二者的范圍應當是一致的，食品藥品監管瀆職罪在適用中也必然會援引、參考其前置法食品安全法的規定，若范圍不一致則又要對“特殊食品”作出專門的解釋。因此，從進一步完善食品藥品監管瀆職罪的表述考慮，可以按照食品安全法的列舉方式將草案二審稿中的“藥品和嬰幼兒配方食品等特殊食品”修改為“藥品和保健食品、特殊醫學用途配方食品以及嬰幼兒配方食品等特殊食品”， 以免產生不必要的歧義。
綜上，針對二審稿，提出如下修改意見，將刑法第四百零八條之一的條文表述為：
“負有食品藥品安全監督管理職責的國家機關工作人員，濫用職權，有下列情形之一，造成嚴重后果或者有其他嚴重情節的，處五年以下有期徒刑或者拘役；造成特別嚴重后果或者有其他特別嚴重情節的，處五年以上十年以下有期徒刑：
（一）瞞報、謊報食品安全事故、藥品安全事件的；
（二）對發現的嚴重食品藥品安全違法行為未按規定查處的；
（三）在藥品和保健食品、特殊醫學用途配方食品以及嬰幼兒配方食品等特殊食品審批審評過程中，對不符合條件的申請準予許可的；
（四）有其他濫用職權行為的。
徇私舞弊犯前款罪的，從重處罰。
負有食品藥品安全監督管理職責的國家機關工作人員，玩忽職守，有下列情形之一，造成嚴重后果或者有其他嚴重情節的，處三年以下有期徒刑或者拘役；造成特別嚴重后果或者有其他特別嚴重情節的，處三年以上七年以下有期徒刑：
（一）對發現的嚴重食品藥品安全違法行為未按規定查處的；
（二）在藥品和保健食品、特殊醫學用途配方食品以及嬰幼兒配方食品等特殊食品審批審評過程中，對不符合條件的申請準予許可的；
（三）有其他玩忽職守行為的。”
（作者分別為中國社科院法學所研究員、上海大學法學院講師）
人民法院報
【責任編輯：周偉】
