（續3月27日B03版）
（八）對因離婚、再婚、贍養、繼承產生的土地承包經營權糾紛裁判不當。在對100起土地承包經營糾紛案件分析中，發現有六起案件是因離婚、再婚、贍養等引起的土地承包經營糾紛，一、二審法院認識不一致，出現不同判決。
（九）一部分村民與村民、農業種植公司、農業合作社簽訂的土地經營權合同不規范不嚴謹，是引發糾紛的重要因素。在對100份土地承包合同糾紛案件分析，發現有三十多起案件，村民與村民、村民與農業種植公司簽訂的土地經營權合同不規范，如沒有經發包方村委會同意，私自轉包；轉包的土地沒有明確“四至”界限；土地經營權的期限明顯超過承包土地的剩余期限；訂立的合同沒有約定經營期限或者約定不明；土地經營權合同約定私自改變土地用途，如建造房屋或者建造廠房，用于生產經營、出租或者經營民宿等，甚至有的村民為一己私利，偽造土地承包經營權證。
三、完善土地經營權法律制度的建議和對策
（一）明確土地經營權的性質。司法實踐中，一些法院對土地經營權糾紛案件的案由定的五花八門，很不規范，直接原因是最高人民法院《民事案件案由規定》對土地承包經營案件分別從物權和債權兩個方面規定案由。如在物權案由方面，規定土地承包經營權糾紛，包括確認糾紛、承包地征收補償費用分配糾紛、繼承糾紛三類；在債權案由方面，規定農業承包合同糾紛和土地承包經營權合同糾紛兩類，在土地承包經營權合同糾紛項下，包括轉讓、互換、入股、抵押、出租五類糾紛案由。這樣規定案由，繁瑣重復，容易造成適用案由不統一。《民法典》和《農村土地承包法》對土地經營權規定過于籠統簡單，導致法律適用不準確不規范。根本原因是對土地經營權的性質認識模糊。土地經營權是屬于物權，還是屬于債權，抑或兩者兼有，關系到土地流轉程度和土地保護程度。
筆者認為，應根據土地經營權流轉的方式確定其性質，既符合物權法的理論體系，又符合國情，也符合立法精神。
從農村土地權利體系來看，土地承包經營權是從農村集體土地所有權分離出來，屬于地上權，是典型的用益物權，而土地經營權又從土地承包經營權中分離出來，是權利的再分離，屬于次級用益物權，著重發揮土地的使用價值。
從我國廣大農村的實際情況看，以戶為單位從村集體組織承包土地后，期限為三十年，增人不增地，減人不減地，不得隨意變更，維護農村土地耕種秩序，保護農民的合法權益。現行的土地承包制度，符合用益物權的屬性。農戶對承包的土地擁有相當大的獨立支配權利，可以行使互換、出租、轉讓、入股、抵押乃至繼承的權利，將承包的土地出租給受讓方后，享有的權利是土地經營權，土地用途受限制，只能用于農業生產，不得從事非農經營活動。如果將土地經營權定位于債權，根據債權相對性，承租方不受經營范圍的限制，自由度更大些。
從現行法律規定分析，我國《民法典》將土地承包經營權和土地經營權規定均在用益物權編里，第三百三十七條規定“承包期內發包人不得收回承包地。法律另有規定的，依照其規定。”第三百四十一條規定：“流轉期限為五年以上的土地經營權，自流轉合同生效時設立。當事人可以向登記機構申請土地經營權登記；未經登記的，不得對抗善意第三人。”《農村土地承包法》也做出相同規定，并且規定土地經營權流轉的原則，如流轉期限不得超過承包期的剩余期限；受讓方須有農業經營能力或者資質；在同等條件下，本集體經濟組織成員享有優先權等。從上述規定可以得出，我國對土地經營權作為用益物權調整，經營合同期限不得超過承包合同的剩余期限，經營合同期限超過五年的，可以申請登記，作為對抗第三人的要件，這是物權變動的基本規則。
根據土地承包經營權流轉方式不同，可以分為物權性經營權和債權性經營權，基于入股、抵押流轉的土地經營權為物權性經營權，基于轉包、出租方式流轉的土地經營權為債權性經營權，也就是土地租賃權。這樣區分，可以順利解決入股、抵押土地經營權存在的法律障礙。
（二）明確土地經營權的主體、客體及內容。從前面案件分析中，可以看出一些法官和當事人分不清土地承包經營權與土地經營權的界限，導致司法實踐中將兩者混淆。一些學者也沒有搞清楚。《農村土地承包法》和《民法典》等法律沒有明確規定兩者的概念和內涵。土地承包經營權和土地經營權同屬于用益物權，土地承包經營權是從農村集體土地所有權分離出來的，實際上是農戶承包權，以家庭為單位承包集體土地，承包方必須是本集體組織成員，承包期限為三十至七十年，有資格限制和時間限制，權利內容包括占有、經營、出租、入股、抵押、繼承和限制性轉讓等。而土地經營權是從土地承包經營權分離出來的，兩者是上位權與下位權的關系。土地經營權是受讓方依合同取得的土地，在一定期限內依法享有的占有、使用、收益的權利。土地經營權的主體與土地承包經營權相比，沒有嚴格的資格限制，主要是專業大戶、家庭農場、農民合作社和農業公司等四類主體。土地經營權的客體是流轉的土地，如通過簽訂流轉合同獲得的耕地、林地和草地。內容是耕種、經營、出租、入股、抵押、轉讓、收益等，但不能繼承。
（三）完善土地經營權出租（轉包）規則。從前面案件剖析中，我們發現土地經營權的出租和轉包是混用的，大多數案件案由是使用“轉包”，少數案件使用“出租”。這源于2002年制定的《農村土地承包法》對轉包、出租并列使用。在農村土地承包經營權流轉實踐中，“轉包”與“出租”是同樣的含義，并沒有區別，且“轉包”不是法律術語，“出租”則是法律術語。因此，2018年修改《農村土地承包法》時，使用“出租（轉包）”一詞。《民法典》第三百三十九條規定則使用“出租”，刪除“轉包”，算是回歸正途。《民法典》第三百三十九條和《農村土地承包法》第四十九條籠統規定土地承包經營權可以出租，但沒有規定出租的具體辦法，導致實踐中出現大量糾紛。在100起案件中，因轉包和出租引起的糾紛占到四成多，這說明出租（轉包）不規范，權利義務沒有約定清楚。筆者認為，按照土地承包經營權流轉方式的不同，基于出租方式流轉土地承包經營權的，屬于債權性土地經營權，稱之為“土地租賃權”，可參照房屋租賃合同的規范予以調整。土地和房屋均屬于不動產，租賃在于發揮土地、房屋的交換價值，強調土地、房屋的債權性，通過租賃合同實現交換價值。因此，土地租賃權應強化債權性，遵從租賃合同的規則，按照債權相對性，土地承租人與出租人（土地承包經營權人）簽訂租賃合同，不必經過發包方（村委會）同意，只須備案即可，促進土地流轉順利進行。租賃期限為土地承包經營權的剩余期限，一般不超過二十年。如果解除土地租賃合同，應提前六個月通知對方。
（四）完善土地經營權入股規則。我國《民法典》和《農村土地承包法》均規定土地經營權可以入股。《公司法》也規定權利可以入股，農村土地經營權作為用益物權，就像國有土地使用權一樣，當然可以作價入股。農業農村部頒布的《農村土地經營權流轉管理辦法》對土地經營權入股做出明確界定，第十四條第三款規定：“入股是指承包方將部分或者全部土地經營權作價出資，成為公司、合作經濟組織等股東或者成員，并用于農業生產經營。”為降低承包方風險，第十六條規定，承包方可以采取優先股的方式，發生糾紛時，優先將入股的土地經營權退回給承包方。實踐中出現的糾紛主要集中在土地經營權入股時沒有評估、作價過低、退出等問題。許多地方對土地經營權入股合作社或者公司時，沒有經第三方中介機構的評估，即自己估價入股；雖然經過評估，但評估過低，損害土地經營權人的合法權益；合作社、公司經營惡化或者解散時，不能及時退出，影響土地繼續經營使用。實踐中，還出現了部分工商資本入股土地經營權后，改變耕地農業用途的問題，對此，農業農村等部門要加強監管，認真落實法律法規，發揮中介機構的評估作用，要求必須經過評估，方可入股合作社或公司，解散時保證土地經營權主體優先退出，保護土地經營權人的合法權益。
（五）完善土地經營權抵押規則。黨的十八屆三中全會《決定》首次明確要求：“賦予農民對承包地占有、使用、收益、流轉及承包經營權抵押、擔保權能。”2014年中央一號文件指出：“在落實農村土地集體所有權的基礎上，穩定農戶承包權、放活土地經營權，允許承包土地的經營權向金融機構抵押融資。”這標志著我國允許對土地承包經營權進行抵押。2016年3月15日，中國人民銀行等五部門出臺《農村承包土地的經營權抵押貸款試點暫行辦法》，規定貸款的具體辦法，在全國232個試點縣（市、區）試行。但是，幾年來各地銀行基于貸款的安全性考慮，很少放貸給承包土地的農戶和經營主體，到法院起訴的這類糾紛極少。這折射出開禁土地經營權抵押的政策空轉，發揮不出效果。承包土地的農戶和流轉后的土地經營主體對土地沒有所有權，只享有經營權，而經營權沒有多少實際權能，銀行擔心貸款回收不了，因此不敢放貸。政策與實際情況差距過大。針對此癥結，有的學者提出土地經營權中的收益權是物權化的權利，就像保理合同中的應收賬款一樣，具有實際內容，以收益權作為貸款抵押的保障，使銀行貸款有具體保障。這個思路不失為一條有效途徑。
（六）完善土地經營權轉讓規則。實踐中，許多農戶、合作社和農業公司將土地承包經營權轉讓和土地經營權轉讓相混淆，導致發生糾紛。按照《農村土地承包法》的規定，土地承包經營權轉讓只能在本集體經濟組織內部成員之間進行，而且須經發包方同意，轉讓后不再享有土地承包經營權。土地經營權的轉讓則突破本集體經濟組織成員的界限，可以在集體經濟組織成員以外的從事生產經營的主體之間轉讓，按照市場交易規則，自愿、有償轉讓，自由度更大，以便更好地發揮土地經營的效益。針對這類問題，農業農村部門和林業部門要加大宣傳力度，認真宣傳《農村土地承包法》《農村土地經營權流轉管理辦法》等規定，讓廣大農戶、合作社熟悉相關法律法規，同時加強管理，對土地承包經營權和土地經營權的轉讓嚴格審核，做好備案工作，減少糾紛，維護廣大農戶和合作社的合法權益。
（七）落實土地經營權繼承的規定。實踐中，經常發生剝奪失去丈夫的婦女、離婚婦女、失去父母的未成年子女對土地承包經營權的繼承權，這主要反映在承包經營土地的農戶、合作社成員中。《農村土地承包法》規定，承包經營集體土地的，是以家庭為單位，土地承包經營權屬于家庭農戶，不屬于某一個家庭成員，當一人或幾人去世后，承包經營是以戶為單位，承包地仍然由在世的家庭成員繼續承包經營，當家庭成員全部死亡后，該土地承包經營權才歸于消滅，由本集體經濟組織收回，不能由該家庭成員的繼承人繼續承包經營，更不能作為遺產處理。村委會、村民小組要認真落實《農村土地承包法》的規定，保護農戶的繼承權，不能隨意剝奪喪偶婦女、離婚婦女、失去父母的未成年子女的繼承權，維護其合法權益。
（八）準確界定土地經營權流轉合同效力的標準。司法實踐中，隨著農村承包土地流轉增多，因土地經營權引起的糾紛越來越多，人民法院認真執行《民法典》《農村土地承包法》以及《農村土地經營權流轉管理辦法》等法律法規，堅持以下原則：一是堅持物權法定原則，我國法律將土地經營權定性為用益物權，屬于物權范疇，應適用物權法定原則，有規定的適用規定；沒有規定的，法官不能創設規定。《農村土地承包法》第三百三十九條規定：“土地承包經營權人可以自主決定依法采取出租、入股或者其他方式向他人流轉土地經營權。”人民法院對這類糾紛，依法保護土地經營權。對名為流轉土地經營權，實質轉賣土地，用于建房蓋屋，改變土地性質的行為，堅決不予認定。二是堅持一物一權原則。一個物上只能存在一個所有權，不能同時有兩個或者兩個以上內容相抵觸的物權存在。一塊農村土地只能有一個所有權，但可以創設多個用益物權，創設土地承包經營權，在此基礎上再創設土地經營權，再創設租賃權、股權、抵押權等，這與一物一權原則并不沖突，而是一物一權原則的運用。在一塊農村土地上，不能存在兩個所有權，不能有兩個或者兩個以上的農村集體組織存在，這是一物一權原則的應有之義。三是堅持土地經營權的主體不受集體成員資格的限制，農戶以外的自然人、法人、非法人組織，只要符合農業生產經營要求的，均可成為土地經營權的主體。如本村以外的種糧大戶、農業合作社、農業公司皆可獲得土地經營權。四是堅守土地用途底線。獲得土地經營權的公司，必須用于農業生產，不得擅自改變土地用途，如果用于鄉鎮企業生產、市場經營、修房蓋屋的行為，法院認定合同無效，支持發包方、承包方依法收回農村土地。
（九）加強農村治理能力，提高農村現代化治理水平。黨的二十屆三中全會的《決定》把國家治理和社會發展擺在更加突出位置，強調繼續推進國家治理體系和治理能力現代化。廣大農村認真學習落實黨的二十屆三中全會精神，進一步加強農村土地經營權流轉管理和服務工作，堅持依法、自愿、有償原則，以實施土地流轉合同制和備案制為重點，健全農村土地經營權流轉規范管理工作制度、工作機制和工作規程，確保流轉規范有序。建立流轉服務組織和網絡平臺，逐步完善土地經營權流轉信息、流轉價格評估、法律政策咨詢等制度，優化流轉環境，健全土地經營權流轉市場。提高鄉鎮干部和村委會干部的法治觀念，認真遵守《民法典》《農村土地承包法》以及《農村土地經營權流轉管理辦法》等法律法規，依法尊重和保護喪偶婦女、改嫁婦女、未成年子女的土地經營權益，尊重和保護種糧專業戶、家庭農場、農業合作社和農業公司的合法權益，理清農業生產秩序，維護農村社會穩定。
作者系北京理工大學珠海學院教授、民商法研究所所長，全國審判業務專家、北京大學法學學士、中國政法大學法律碩士，曾在山西省高級人民法院供職多年。出版《法官眼中的民法典》《法治驛站上的那人那事》《林音蹤跡》《林音詞韻》等著作。（任生林）
【責任編輯 陳暢 實習生 翟培辰】
